驰 名 商 标 纵 横 谈
驰 名 商 标 纵 横 谈
－－兼议中国商标法的不足
孙 文 杰[1]
关于商标的概念国际上的共识是：一种能将一个商品经营者所经营的商品与其他经营者的商品区别开来的符号【商品一词应包括产品和服务，因为服务也是商品】。既然是一种以示区别的符号，它就有一个属性叫显著性，也就是我国商标法第九条规定的“具有显著特征，便于识别”。在这里，我把这一属性叫商标的先天属性，没有这个属性那就不是商标。那么商标是否有后天属性或有什么样的后天属性呢？象一个人一样，我们之所以称一个初生的婴儿为人，是由该婴儿的先天属性决定的。但后天因素往往决定了这个婴儿长大后会是个什么样的人，所谓“性相近，习相远也”。商标亦如此。有的商人从其商标诞生的那天起便象呵护婴儿一样的呵护它·培养它，使它成才了，知名了，有声誉了，有巨大价值了，这就是商标的后天属性。当人们认识到商标的后天属性并要为某些成了才的商标名字上加个形容词的时候，各国采用了不同的表述。中国2001商标法叫它驰名商标，英国94年商标法叫它 “具有声誉的商标” (mark with a reputation) ，而在英国判例法的解释中是指“具有声誉的显著的商标” (distinctive mark with a reputation)。美国的判例法中喜欢用“著名商标” (famous mark) 一词， 在《巴黎公约》这个大家庭里把它叫做“众所周知的商标“(well-know mark)。 不论起个什么名都反映了一种共识，就是要从商标的芸芸众生里面再区别出一小部分贵族而使其受到更普遍的社会尊重。对一般商标而言，法律只保护它的先天属性即显著性，也就是说我给我生产和销售的面包起了个名，好让买面包的人把我的面包和别人的区别开，一旦有人再在面包上用这个名就侵害了这个名的区别能力，法律就要禁止这种对区别能力或叫显著性的侵害。但如果别人把这个名用在酱油上，面包和酱油本身就有区别了，我那个名的区别功能就无关紧要了，因此法律也就没必要去禁止在酱油上使用这个名了，然而那小部分成了贵族的商标可能认为这样也“犯了忌“因为它们有非同一般的后天属性，它们需要法律更宽的保护其后天属性。那么，这种贵族式要求是否应给予满足呢？如果是，那要满足到个什么程度？还有，究竟如何判断一个商标是否够资格获得贵族称号呢？什么样的贵族更容易获得广泛保护？这就是本文试图解答的问题。下面的论述我将用这些贵族的中国名“驰名商标”来统一概念，实际上读者可能从论述过程中看出对“驰名”这一概念本身就有不同的解释，法律也通常是规定一些解决驰名商标保护问题的方法而不是给出一个含概一切的定义。
一．先天不足后天可补的商标
我认为在分析驰名商标要求特殊保护是否合理之前，有必要分析商标的先天属性和后天属性的问题，因为商标是否驰名是相对而言的，是由后天培养产生的。
和其他知识产权一样，商标权是一种垄断权利，而这种垄断权最初是通过法律对一种将社会公共财产的一部分占为私有的行为的承认而取得的。比如“青岛”这个词原本是属于大家的，但该词被注册成啤酒的商标后大家想在啤酒上再使用这个词就必须征得青岛啤酒集团的同意，公产的共用性在这里受到了限制。商标法于是需要寻求一种平衡来调整“公产私有化”引起的冲突，因而规定注册商标应当具有“显著特征，便于识别”，目的是减少个体对公产的垄断范围。比如“海尔”从我们的语言财产中拿了两个字组成了我们的语言库中本不存在的一个新词，“海尔”这个词从某种程度上讲具有著作权的特征因为它是原创。原创的东西当然最具显著性，越具显著性就越减少了与公产的冲突相反还能使公产增加。这就是商标法赋予商标一个先天属性－－显著性并加以保护的意义。但显著性又作不到绝对化，我们的公共资源并没有丰富到足以让每个人拿走一点而不会和别人发生冲突的地步，重名的人大有人在，重名的商标也履见不鲜，而且人们又往往喜欢借用一些普通词汇比如“大众”·“红旗”·“奔驰”等来作商标。如果法律要求的显著性必须达到独一无二，则社会成本太高。商标法于是退而求其次便寻求一种相对的平衡：规定商标的显著性仅体现于某一类商品上即可，你可以把海尔注册在电器上，我也可以把海尔这个词使用在服装上。这种情况下又反过来可能形成另一种冲突。当海尔默默无闻的时候，这种冲突几乎不会发生，谁会对一个无如何含义的词组感兴趣呢？只有海尔的主人自己会关注它并企图让所有人也关注它。于是，它的主人便花精力和金钱来培养它，让它成才，让它出名，让它有声誉。这些后天的因素补充了它的先天不足，让这个商标变的有价值了。这一来，潜在的冲突浮出来了，有的人对“海尔”这两个字可能带来的价值感兴趣了，如果商标法仅停留在对商标的先天属性的保护上，那社会上就可能出现海尔面包·海尔酱油·海尔尿布·海尔卫生巾。如果海尔的主人不能容忍这一现象，他就必需将海尔注册在尽可能多的商品上。然而一个商标你老占而不用，法律将取消你的专用权，否则公产将越来越多的被个体吞食。那么法律要不要解决这种后天引起的冲突？
二．法律不应提供免费的午餐
在上面的假设里，如果让海尔集团自己实现对海尔商标的广泛垄断权将可能导致这样的结果：一是，它必需广泛注册海尔。二是，它必需广泛使用海尔，以确保每个注册都不被撤销。三是，它不得不经营它本不想经营的商品。四是，当它“被迫”广泛注册海尔时，可能发现在某类商品上，海尔已被人抢注了，它需要买回来并取决于对方愿不愿卖。五是，让海尔集团容忍别人在别处使用而给它造成的烦恼。五种情况下对海尔的原创者都不利，那么对整个社会利益是否会有利呢？我试图用现代经济学常用的“成本收益分析法”(COST BENEFIT ANALYSIS) 来解释问题。该方法原则上要求法律给予一种收益大于或至少等于成本的社会行为提供合理保护。这里的成本及收益不仅仅指金钱而是指尽可能广泛考虑的社会成本及社会收益。那么我们要分析是保护海尔这个字组的广泛垄断权而带来的收益大还是维持海尔这个字组的广泛公用权的收益大。如果法律给海尔集团广泛的垄断权，则给海尔集团带来的收益是：他将摆脱前面假设导致的尴尬结果，避免了不必要的资源浪费，减少了无谓的投资成本，增加了利润和税收，促使它致力于通过向社会提供好的产品和服务的方式来保护这个字组的声誉并更多地创造社会财富。而给社会带来的成本损失是：几乎所有的商业经营者在其商品上·公司名称上·广告上都不能使用海尔这个字组，如果使用便要向海尔集团交钱还要受制于它的质量及服务标准。社会的损失有多大呢？前面提道的海尔的原创性及显著性使得他人在商业活动中不用这个字组的损失几乎没有。显然把这两个字的组合让海尔集团垄断得来的收益远大于阻止别人使用的成本损失。因此海尔集团阻止其他任何公司和个人在商业活动中使用这个字组的企图是合理的。
如果法律不给象海尔这样的驰名商标以广泛的垄断权，无疑等于在某些方面向社会提供了免费午餐。这种免费午餐好不好吃呢？答案是对享受到它的那部分人可能有利。我们可以忽略对海尔的不利而看对社会整体是否有利。我已经说明了商标的后天属性是能给商标带来价值的，有的商标价值几十亿美金，说其价值连城并不过分。这种价值从何而来？当然是投资带来的，投资对了，则价值和投资是成正比的。当投资足够大的时候，商标便会在一定范围内驰名了。驰名的范围也和投资成正比。免费午餐的“好处”是给别人一个这样的机会：不用投资就可直接享受到他人投资带来的好处（知名度），也为该人省了投资成本，增了利润，给社会增加了税收。然而它的社会代价是破坏了一种公平原则，即公平竞争的原则。社会的发展要求给海尔提供一些竞争对手，而公平的竞争是从起点开始的，免费午餐等于让一个人跑马拉松而让另一个人跑20公里，再有实力的人也不愿意参加这样的比赛。公平竞争的原则应是鼓励一种创业能力，鼓励对商品在服务上·质量上及让消费者知晓程度上的投资，而不鼓励一种建立在别人优势上的创业。因此法律应该取消这种利用驰名商标的声誉给自己带来好处的免费午餐，不管它是否给驰名商标人的利益造成损害，想驰名就要自己努力。
免费午餐的另一种形式是要求法律一视同仁地保护，不能厚此薄彼。实际上这是法律作不到也是没必要作的。前面提到公共资源的有限性使我们不得不允许商标的重名，法律没有必要强迫人们把资源耗费在“发明”一个独一无二的名字上。而且越是独一无二，想让它知名·让别人记住所要付出的代价就越大，这无疑又是一种浪费，是不符合“成本收益”原则的。因此对一般商标停留在对其相对显著性的保护上是合理的。而驰名商标付出了这一代价理应有所回报。这种保护上的差别正是正当竞争的要求，是公平的·有推动力的。一个没有多少投资的商标却要求得到与驰名商标一样的保护显然是不公平的。
以上的分析说明对驰名商标的特别保护是符合经济学原理和公平竞争原则的，也是与法律的公正性·合理性相一致的。然而任何权利都不是绝对的，对驰名商标的保护要有个度，我国新的商标法里就规定了这个度，那么这个度是宽了还是窄了，是否合理？下面我将通过与英国及欧盟的横向比较来分析，有些案例我想对我们的法院及商标登记机关在解释这个度的时候会有参考价值。
三．尚须完善的中国的驰名商标法律保护
在特别保护的范围上，《巴黎公约》限于禁止在相同或类似产品(goods)上进行驰名商标的复制·仿制或翻译，包括对驰名商标的主要部分的复制和仿制，《公约》同时要求这种复制·仿制或翻译以“易于产生混淆”为条件。[2]WTO在1994年的TRIPS议定书中拓宽了《公约》的保护范围，在第16条里将保护延伸至服务 (service) 商标，且延伸至“在不相类似产品和服务上的使用”，而且不以“易于产生混淆”为条件，其换言之“这种使用会表明与驰名商标所有人之间有联系且有可能损害商标权人的利益”。[3]中国《2001年商标法》第十三条的第一款规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。该款是和《巴黎公约》的第六之二条一致的，但根据中国商标法第三条应包括服务商标〖中文的好处是可用商品这一个词可代替英文的goods和service两个词，第三条显然忽视了这个好处，把商品与产品goods等同了〗。[4]该款的意义是给外国驰名商标在该款保护范围内以国民待遇。第十三条第二款规定：“ 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。这与TRIPS第16条第3项的要求相近但不完全一致，因为中国用了个“误导公众”代替了TRIPS里的“表明…存在着联系”。“误导”和前款里的“混淆”是近意词，如果不加以解释将引起后患。我想把“混淆”换成“误导”决不是为了避免用词重复而搞的文字游戏，但我又不知道当时为什么不直接用TRIPS的语言。
那么同是《巴黎公约》和WTO成员的欧盟是怎样处理的呢？我以英国《1994年商标法》为例，因为英国该商标法完全是为执行《1988年欧盟商标指导令》而对其《1938年商标法》修订的结果。实际上，在许多原则上，欧盟各成员国的商标法处了文字不同以外都是一样的。英国《1994年商标法》对所有商标的保护分三个层次【见于该法关于注册的第5条和关于侵权的第 10条及《欧盟商标指导令》的第5条】：
一个人(包括法人)如果在商业活动中(in the course of trade)在下列任一情况下使用一 个标记，均不予注册为商标，如果使用则构成侵权：
1. 将一个与他人注册商标相同的标记用在同一产品或服务上。
2. 将一个与他人注册商标相同的标记用在相似产品或服务上，或将一个相似的标记用在同一或相似产品或服务上；并且存在给部分公众造成混淆的可能性包括使他们认为该标记与注册商标权人可能有联系。
3. 将一个与在英国有声誉（REPUTATION）的注册商标相同或相似标记用在不相类似商品或服务上，且该标记的使用无合理理由并不公平地获取注册商标显著性的好处（ take unfair advantage）或损害了注册商标的显著特征或声誉的。
可以看出，从1至3的条件越来越严。应该指出的是上述规定只适用于在英国注册的商标。对在外国注册的驰名商标(well-know mark)的保护，该法在第56条规定参考《巴黎公约》第六 条之二（不是TRIPS），即与我国商标法第十三条第一款相同。条件是可以在英国尚无经营活动但必需在英国驰名且保护《公约》和WTO成员国的公民和法人。而这种保护实际上和上述2中对英国一般商标的保护相一致。对国内的驰名商标〔有声誉的商标〕的保护和我国一样适用于不相类似商品，但不要求“混淆“或“误导“，也不要求会“表明…有联系”，只要求这种使用无合理理由地要么获得了不公平的好处，要么给驰名商标的显著特征或声誉造成了损害。显然，英国对在英国注册的驰名商标的保护远远大于在外国注册的驰名商标。英国商标法也是不供应免费午餐的。
反观我国商标法，整个第十三条在商标法里是不合逻辑的，必需进一步解释。相对一般商标来讲，驰名商标本来该受到更宽的保护，然而加了个第十三条后这种保护反而窄了。第一，我国对一般商标的保护应该适用第五十二条[5]，该条仅以商标相同或相似且商品相同或相似为条件，不要求“容易导致混淆”，这样的好处是执行起来简单，看来对一般商标的保护我国比欧盟还宽，但对外国驰名商标却加了个“容易导致混淆“的条件，这到底是给不给人家“国民待遇”？第二，对在中国注册的驰名商标的特别保护是延伸到不相类似商品上的，既然商品不类似，也就是面包和酱油的关系，怎么还会“误导公众”，难道我本来想买XY牌面包，看到一个酱油瓶子上贴着XY就误导了我买回家酱油了不成？我觉得“误导公众”这四个字倒是真的误导公众了。第十三条第二款完全是对TRPIS的错误理解，TRIPS本是WTO各成员国谈判的结果，是要求各国对其他成员国的驰名商标的最低保护条件而并不是不允许成员国对本国驰名商标给予更宽的保护[6]。如果我们给在中国注册的驰名商标的保护比它们在外国注册所得到的还少，谁愿意来中国注册呢？不来注册又怎么来投资呢？我认为要解决这种不逻辑应该把第十三条第一款改成：“… 在外国注册的驰名商标…适用本法第五十二条之规定”，该条第二款应 直接使用TRIPS语言或干脆象欧盟那样连免费午餐也不提供。
这里我还想试图澄清一个概念问题。即关于什么是中国商标的问题。显然中国商标是指在中国注册的商标而不应考虑它的主人是哪国人。如果一个中国人控股了可口可乐公司，你说可口可乐是中国商标还是美国商标？宝马把劳斯莱斯兼并了，你说劳斯莱斯是英国商标还是德国商标？应该说都是，因为它在哪里注册就是哪里的商标。商标的保护是有地域性的但对它使用有是跨国界的，哪里的保护好它就会往哪里跑。所以以前我们只对“民族品牌”评出个“十大驰名商标”是可笑的，难道我们只保护土生的“十大”而对那些已经在中国扎根的更驰名的洋品牌就不保护了？
四．先天不足后天难补的“驰名”商标
对驰名商标的保护程度，我发现有三个规律。一是“越是显著，保护越宽”，二是，“越是显著，越易驰名”，三是，“越是驰名，保护越宽”。先来分析第一个规律。
有些驰名商标因历史的或人为的原因造成了显著性的先天不足。如啤酒的商标“青岛”是历史原因，而“大众”·“奔驰”等是人为的原因。说它们先天不足是因为前者用了个地理名称，后者用了些描述性的形容词。如果我只说海尔这个词，很多人会想到它是个商标并联想到冰箱·空调·洗衣机等，如果我只说青岛这个词，很多人会想到这是个城市名并可能联想到碧海蓝天或扬帆奥运什么的，极少数人会直接想到啤酒。海尔的驰名是这个商标本身驰名，然而如果我不把“青岛啤酒”连起来说，几乎就没有人把“青岛”当成个商标。这就是“青岛”这个商标的显著性的先天不足，因此给青啤集团带来的不利就是它既不能对该商标有广泛的垄断也得不到其他驰名商标应得的保护，有时连一般商标的保护都不一定得到。它作不到广泛的垄断是因为连它自己也不能再把这个商标注册在其他商品上了，法律要维护这个地理名称的公用性，即青啤集团不享有阻止其他的企业和公司在商业活动中包括在公司名称和产品宣传中使用“青岛”的权利。用“成本收益分析法”解释就是：赋予青啤集团对“青岛”的广泛垄断权的社会成本损失远远大于因此而带来的收益。这也是商标法规定县级以上地名不得注册商标的道理，因为还没有哪个县级以上地名商标的价值会大于该地名本身的社会价值。其实保留“青岛”在啤酒上的垄断使用也可根据“成本收益分析法”解释：一百年的使用历史特别是它的出口历史使得它“青岛”(TSINGTAO)在啤酒这一产品上建立了全球范围的显著性，大概大多数中国人还没喝过啤酒的时候它就在出口了，显然让“青岛啤酒”改名的成本又会大于维持其垄断在啤酒产品上的收益，是不经济的。关于地名商标我国商标法采用了一刀切的做法即“已经注册的继续有效”，而欧盟国家采取的是仅保护那些“经使用建立了显著性”的商标做法，显然欧盟的做法更趋合理因为它以综合的“成本收益分析”为基础。[7]
我说先天不足的驰名商标在保护上有时还不如一般商标也是成立的。在广告中使用他人注册商标会构成侵权[8]，但使用这些先天显著性不足的商标就难说会构成侵权。假如青岛地区的另一家啤酒厂(可能都被青啤集团兼并了) 在广告中说：“来自青岛的啤酒”，法院能判他侵权吗？ 但有个企业打广告：“来自海尔的冰箱”则肯定侵权。再假如，有广告说“奔驰的夏利”或“大众的富康”，法院也难判侵权吧。几乎没有消费者会被这种广告误导而认为德国奔驰和天津夏利有什么联系，但是这种广告的确会使“青岛”·“大众”·“奔驰”的商标权人窝火，可是商标法挺难替他们消火。然而如果有人在英国打广告：“nice beer from Tsingtao” (来自青岛的啤酒)，则能构成侵权，因为在英国青岛这个城市名还没有这个啤酒名的名气大。很多英国人知道“青岛”这个词只是因为他们知道它是一个啤酒的牌子而并不知道它的其他含义。两种广告的本质区别在于：在中国那个广告中，人们认为“青岛”这个词不是作为商标来使用的，而英国人会认为那个词是作为商标来使用的。怎么区别这些使用上的不同呢？英国最近有个案例帮我解释了这个问题。
2001年，阿森纳，这个球迷皆知的名字，起诉了一个叫瑞德的小贩，因为他屡屡在阿森纳主场比赛时在场外向球迷兜售擅自印有阿森纳(ARSENAL) 商标的围巾，导致阿森纳指定的摊点的围巾销售受到了影响。著名的Laddie法官将是否“阿森纳”被作为商标使用 (use in a trade mark sense) 的问题提请欧洲法院解释。欧洲欧洲法院踢了个小皮球，它说“商标的主 要功能是向消费者保证商品的来源，如根据事实这一主要功能不受影响则不构成侵权，案件的具体事实由成员国法院自行认定”。根据这个解释，Laddie法官在去年底最终认定本案的事实是：大多数球迷购买瑞德的围巾时并没联想到阿森纳是个商标，也不会关心那是否是阿森纳的或经阿森纳许可的产品。瑞德的围巾没给大多消费者(球迷)“造成混淆”也没使他们认为瑞德的使用会“表明这个符号和注册商标权人之间存在着联系”，瑞德及球迷是把“阿森纳“当作对球队“效忠的标志”(badge of allegiance) 而不是把他当成商标来使用的。因此阿森纳的请 求被驳回。[9]在本案中，法官是站在特定的消费群体〔本案中的现场球迷〕来考虑的。倘若瑞德的围巾和阿森纳的围巾都在超市里摆卖，服务的对象是不特定群体，包括不知道阿森纳是个球队的非球迷，那无疑会导致混淆，从而构成侵权。那么“阿森纳“商标的先天不足在哪里？我认为还是在其商标的显著性上。阿森纳作为一个球队名是世界驰名的，但作为商标时，其商标显著性被其球队的知名度掩盖没了，有谁会知道“阿森纳”商标被用在些什么产品上呢？
可见商标的显著性是独立的，如果一个商标还含有其他含义，就是缺乏显著性的。要让公众把它从其他含义里区别出来，是很困难的。这就是我所证明的：“越是显著，保护越宽”的规律。接下来再谈第二个规律：
五．“越是显著，越易驰名”的规律
对这个规律，海尔应该是最好的例子。有原创性的商标是最显著的，它没有任何别的意义而只有商标的意义。这种商标只要好好的投资，它的会不断的增值。就象姚明，先天具备打篮球的显著特征，培养好了，他自身的价值就体现出来了。我们知道驰名往往是有地域范围限制的，青岛有个“喜旺”猪头肉在当地很驰名，知道它的人恐怕比知道“迪斯尼”的人还多。但是在上海恐怕就没人知道。驰名还受消费群体的限制，“范思哲”服装和“夏奈尔”香水以高档奢华而著称于追求时尚和高消费的群体里，它们的驰名度远不如可口可乐，因为后者适合众多消费群体。显著商标能冲破地域的限制，因为它走到哪里都显著，所以它就不怕跨地域的投资·跨国界的注册。在中国注册一个英文商标可能会显著，但这个英文商标如果是个形容词就可能难以获得《巴黎公约》给的全球通行证，因为英语国家会审查它是否具有描述性。即使通过了也难以或更多的保护，因为各国都有类似我国《商标法实施条例》第四十九条的规定。[10]
但是，再显著的商标冲破消费群体界限的能力也有限。产品的多样化及其来源的多渠道以及公众的消费心理和习惯等因素绝定了商标往往只是在某个或某些消费群内驰名。我国商标法对驰名商标的保护里用了“容易导致混淆”(用于相同或相似商品时)和“误导公众”(用于不相类似商品时)的说法。前面提到了我国商标法的不逻辑性是因为对一般商标保护过宽或过于原则化造成的。如果我们对一般商标的侵权构成也加上“容易导致混淆”的条件，那么是对谁导致了混淆呢？欧盟的立法开始也没讲清，只说对“部分公众”(part of public) ，可是几乎所有 的判例都把它解释清除了，即制“相关公众的实体部分”(substantials of relevant public) 阿森纳的案例很好的解释了这个问题。也就是说供给球迷的商品要让球迷来判断，供给婴儿的商品要让母亲来判断，供给家庭主妇的商品要让家庭主妇来判断，而不是让某个政府机关或专家来判断，法官也不会凭主观判断。因此在英国，律师向法庭提交的证据里往往有详细的社会调查报告来说明“混淆”，普通消费者常也会作为专家证人在庭上对这些报告谈意见。谈到“混淆”就不能不谈“相似”，不相似是不可能造成混淆的。商标的相似容易判断，包括看上去象和听上去象。欧洲法院有个案例，原被告的名称也是冲突的商标名称：Lloyd v. Loints。把 它们用不同的字体写出来看上去不太象但念出来的声音却很象，因此后者被撤销。欧盟还允许外形商标，对外形商标我认为还应该包括摸上去象。因为对某一消费群体比如盲人而言，他们识别商品的方式是靠手摸，所以对外形商标的显著性而言，不能仅观其外表还要触其实体。因这方面欧洲尚无参考案例，我的观点可能只是一家之言。
麻烦的是如何判断商品的相似，英国在这方面的做法比较保守，法官们始终遵循着Jacob法官在British Sugar v. Robertson (1996) [11]一案中所制定的标准，即一看商品的自然属性和成 分，二看商品的各自用途，三看商品的买和卖的渠道。该案中原告的商标TREAT是用在吃甜点时所用的一种糖浆及调味汁上(dessert sauce or syrup)，而被告将TOFFEE TREAT的标识 用在一种太妃(TOFFEE)味道的软酱(spread)上。商标是相似的，在我看来商品似乎也相似。但是Jacob法官认为，两种商品既不相同又不相似。第一，成分不同。第二，尽管人们有时将软酱代替糖浆涂在甜品上食用，但它们的通常用途不同。就象我们中国人吃饺子时，经常有人向服务员要酱油，当得知酱油没有了的时候的确有极少数人会说：“那就来点儿盐吧”，这就是酱油和盐的通常用途不同。第三，两者买卖渠道不同，Jacob法官说两样东西在超市里摆的不是一个地方。为此我专门去了附近的两家食品超市(一大一小) 察看，发现Jacob法官说的很对。前者(sauce or syrup)是和调味品咖喱·胡椒·色拉酱等摆在一个架子上，后者(spread) 是和蜂蜜及罐装的早餐果酱等摆放在一起且货架都不在一排上。前者是液体状，食用时是将瓶子倒转而撒出来，后者是胶状，要用餐刀刮出来吃。因此Jacob法官说两者不相类似，不会给大多数相关的消费者造成混淆，两样产品之间也没有竞争，所以构不成侵权。我不能不佩服这些普通法系里的法官，他们不是钻到法律教条的死角里，而往往是把自己放在合理而客观的角度上来作出判断，这种判断更趋科学。
TREAT商标案的另一意义是法官指出了该商标的不显著。该商标原告在注册之前就在固定商品上使用了15年，原告律师也向法庭出示了有接近60％的相关消费者认为TREAT是个商标的调查报告，因此主张即使商品不相类似也该案有“声誉的商标”来保护[12]。但是法官认为
60％不够，至少应是90％，因为TREAT在英语里有“款待”和“作东西吃”的意思，所以不能给原告广泛的垄断，原告也不能禁止他人使用这个词除非它的显著性能达到使大多数人淡忘了这个词的本意而只认为它是个商标。也就是说TREAT仍是个驰名的词但不是个驰名的商标。这就是：“越是显著，越易驰名”的规律。
六．“越是驰名，保护越宽”的规律
欧盟对驰名商标的侵权构成有三个条件：一，使用了有声誉的或叫驰名的商标，二，使用时未经许可且无合理理由，三，这种使用不公平地获取了注册商标显著性的好处或损害了注册商标的显著特征或声誉的。
对于驰名商标的认定，欧盟的做法是把最终认定权交给法院，注册机关对在注册申请中发现的冲突有权驳回或批准，但任何一方不服还是要法院见，而且法院如果在案件中认为一个已经注册的商标和另一个先注册的驰名商标冲突时，有权撤销后者。为什么驰名商标不能由某个机关评出来？因为商标的价值和所有财产的价值一样是动态的。买来部新车，你开他也开，谁都不上心维护，不出一年便成了烂车。商标也不例外，价值越高越要投资维护，不然也会贬值。国家工商局公布的首批中国十大驰名商标大多被人遗忘便证明了驰名商标不是永恒的。决定驰不驰名的标准是什么？我认为只能是市场。市场是不喜欢好大喜功的投机行为的，如果一个企业花血本买个央视的标王或得了个十大，能哄动一时，但如果不好好维护，市场又会把它淡忘。交给法院判断的好处是什么？第一，法官只根据证据判断驰名不驰名而不是评它驰名，证据应该来源于当时的市场。第二，法官不是按既定的标准来断定，他是根据有说服力的证据来断定。第三，法官的判决可以不是评比结果，它是一案一时的结论，今年判定你驰名不等于明年也要判你驰名。第四，法官可结合地域作判决，青岛的法官可能认定“喜旺“是驰名的，但上海的法官就不能这样认定也驰名。第五，让法官根据一地·一时·一事地判决能杜绝那些不重视市场客观标准只追求参评的愚蠢投资行为，且能促使权利人时时维护商标信誉。
英国的法官们在判断驰名商标时总是小心翼翼的，认定对驰名商标的损害起初也仅以“实际损害”为限。有两则案例说明了这一点。在八十年代(94商标法以前)，一捷克人向英国出口的啤酒上使用了大名鼎鼎的美国“百威”(Budweiser)，当时的百威仅在美国驻英的空军基地有售而市场上见不到，百威起诉侵权败诉。法官认为尽管许多英国人知道百威，但是百威没有在英国建立市场声誉，因此它在英国市场没受到损害。96年，英国最著名的百货公司“希罗德”的名字被一个离职员工用在了其开办的培训学校的建筑物上，命名为“希罗德俱乐部”，希罗德起诉侵权也败诉。法官认为：“希罗德对每个人都驰名，并不意味着希罗德在每一件事上都驰名”，两种使用方式相距甚远，对希罗德商标无实体损害[13]。相对于英国的保守，同为欧盟成员的卢荷比三国则很开放。它们认为对驰名商标的侵权不能仅限于实体损害，对《商标指导令》条文应给予广泛的理解。它们提出了“稀释”(DILUTION)的概念，认为对驰名商标的显著特征或声誉的损害可因稀释而造成。什么叫稀释？比如“柯达”是专用于胶卷·像机等照相器材的，柯达的显著性是其“只卖萝卜不卖梨”。如果他人在家电上使用柯达，便模糊了柯达的显著性。另外还有一种使商标显著性粗糙化的“稀释”，比如雪碧是饮料商标，如果有人把它用在小便池及抽水马桶等厕用陶瓷品上，会给消费者和商标权人的心理上带来龌龊感。德国联邦最高法院采纳了稀释的概念，2000年该院颁布禁令，禁止一家污水处理公司在其车厢两侧夸大使用其服务电话号码中的“4711”的数字，因为这同时是一个德国著名的香水的商标。稀释的概念也被欧洲法院广为采用，有时还能成为商标权人反平行进口和反网络域名抢注的武器。如CD香水(Christian Dior)以高档奢华著称于世，并常限于专卖店出售。 1998年的一起平行进口案中，进口人将CD置于杂货铺并将CD商标与其他普通香水和一些化学品的商标印在同一张宣传纸上，CD以损害商标声誉为由在欧洲法院打赢了官司。欧洲法院的解释更把驰名商标人格化，认为该行为给驰名商标的声誉造成了精神损失(mental damage)。很快，英国改变了其保守做法而沿袭了欧洲法院的解释。这反映在两个与避孕套有关的案例中。有一家经营电源插座及家用变压器的公司，其使用的是EverReady商标，另一家公司在避孕套上注册了 一个 Eveready 的商标，前者起诉侵权要求撤销后者商标败诉了。 然而VISA国际信用卡公司却成功地在英国法院撤销了另一个VISA避孕套的商标。法律为什么没一视同仁？显然Ever Ready不驰名或者说没有声誉，那么对其声誉的损害也就无从谈起。而VISA大名鼎鼎，可能每个成年人的钱包里都装着它，避孕套肯定战不过信用卡。这里法律衡量的标准已从商标的先天属性－－商品来源的标志，转向了商标的后天属性－－商品声誉的象征。所以我的论点“越是驰名，保护越宽”也是成立的。
七．结语
洋洋洒洒了上万言，目的只有一个：尽可能全面地向读者介绍我所体会到的一些规律。如果这些规律是客观的，那将会使我国的司法实践有所受益，因为规律的东西有它的普遍性。据称，最近国家工商局取消了驰名商标的评比活动，这无疑是尊重了商标的市场规律。对于企业，我想说，名牌不是创出来的而是培养出来的，熬出来的。即使能花钱造出个名牌，也要养的起它。在司法实践中，我认为大可不必被一些大牌子给唬住而忽视了客观规律。既没有绝对的驰名也没有绝对的垄断，只有相对的驰名和合理的垄断。联想到去年北京·深圳等地的个性化车牌被叫停好象是有些大牌BMW·IBM等不高兴，我不知道这是不是个原因。但我认为这纯属“风马牛不相及“的事。看来商标权的概念及其规律的确值得研究，应该让它成为社会发展的动力而不是阻力。
参考资料：
图书
Lionel Bently & Brad Sherman， Intellectual Property Law， (Oxford， New York: 2001)
W. R. Cornish， Intellectual Property: Patent， Copyright， Trademarks and allied rights， 4th ，(Sweet & Maxwell， 1999)
Lilian Edwards & Charlotte Waelde， Law & Internet， (Hart Publishing， 2000)
立法
《中华人民共和国商标法》2001年修订
《中华人民共和国商标法实施条例》
《巴黎公约》：Paris Convention for the Protection of Industrial Property 1883 (1967 revision with 1979 amendments)
《欧盟商标指定令》：First Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relation to trade marks
《英国商标法》：Trade Mark Act 1994 of the United Kingdom
《TRIPS》：Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 1994
案例
Arsenal v. Reed， Case C-206/01 (2002)
British Sugar plc v. James Robertson & Sons Ltd. [1996] RPC 281
Christian Dior France v Evora (1998)
Harrods Ltd v Harrodian School Ltd [1996] RPC 697， CA
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[1] 作者孙文杰：英国商法硕士， 律师，E-mail: wjsun@lehmanlaw.com
[2]《巴黎公约》第六条之二(1)：“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”
[3]TRIPS第16条3：“《巴黎公约》第六条之二应基本上适用于与已获得商标注册的货物或服务不相似的货物或服务，只要该商标在那些货物或服务上的使用会表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”
[4]，中国商标法第三条：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。…”
[5]第五十二条： 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
[6]TRIPS第1条1：“各成员应使本协定的各项规定生效。各成员可以，但不应有义务在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要这种保护不违反本协定的规定。各成员有权在它们自己的法律制度和实践中制定实施本协定规定的适当方法。”
[7]参见1988<欧洲商标指导令> Article 3 (3) 及欧洲法院案例Windsurfing v. Boots (1999)。 该案中原告成功阻止 了被告使用其商标“Chiesmee”（一个德国著名湖泊的名字）的行为，而被告要求撤销该地名商标的请求被驳回，理由是该商标在且仅在运动装上通过使用建立了显著性，如无显著性该商标将被撤回注册。
[8]《商标法实施条例》第三条：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”
[9]见Arsenal v. Reed， Case C-206/01 (2002)
[10]第四十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
[11] British Sugar plc v. James Robertson & Sons Ltd. [1996] RPC 281
[12] 见本文第三部分
[13] Harrods Ltd v Harrodian School Ltd [1996] RPC 697， CA
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