浅析技术秘密的保护
浅析技术秘密的保护
王三明
技术秘密作为一项智力活动成果，在过去很长一段时间里，不被人们认为是知识产权的一部分，甚至不是财产权的一部分①。今天，尽管技术秘密在知识产权的分类中仍显分量不重，但其发展趋势随专利申请量的增加而大量增加，倍受科技界关注，而“侵权行为”似乎是包括技术秘密在内的所有知识产权的天敌。本文将技术秘密与专利技术稍作比较加以分析，以期能为技术秘密权益的维护提供一些参考。
一、 技术秘密的概念和权利性质
技术秘密，是一项与技术主题有关的商业秘密②，又称秘密技术（Know-how），源自英文“knowledge of how to do something”，国内通常翻译为“专有技术” ③。应该说，技术秘密是一个远比专利古老的话题，无论是在中国还是西方国家，专利的诞生只是近代史上的事，而技术秘密史却可以追溯到远古时期。而且技术秘密涉及的范围是相当广泛的，甚至可以涵盖科学发现、发明专利和实用新型专利涉及的全部领域。很多国家对技术秘密的界定都是采用列举的方式，诸如产品的构成或设计、一种制造方法、或者执行某项特定操作或提供某种特定服务所必需的技巧。国内有关法律对技术秘密的定义是：未公开过、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识。
目前各国的法律对其保护也有所不同，英美法国家仅通过普通法，如合同法、刑法等来保护，大陆法国家通常在“不公平竞争法”中将技术秘密作为知识产权予以保护。我国没有专门法律对技术秘密进行调整，技术秘密权作为一项知识产权，从民法理论上应当可以将技术秘密纳入财产法来调整，允许权利人以赠予、有偿转让、进行投资、由他人继承等方式来处分，进行技术秘密财产权或使用权的转移。而一项技术一旦被受让人掌握，就如同一个人的记忆一样无法抹去；同样，从受让者的角度来说，也是无法限制出让方的，因为出让人大脑中的技术是转让不走，不能消除的。正因为如此，技术秘密转让实际上只能是一种使用许可，而不能是所有权的转让。技术秘密具有秘密性，除了原创人，包括知识产权行政主管部门在内的任何人都是无法知悉的，因此技术秘密权的原始取得无疑属于自动取得，是一种形成权，行为人在技术秘密形成的同时即成为权利人；关于权利人的技术秘密能否构成所有权，仍是一个有争议的问题。一种意见认为，所有权应是一种对世权，而技术秘密只能秘而不宣，而且存在不能对抗他人的可能（两个或多个技术秘密合法权利人同时存在），所以技术秘密不能成为所有权。另一种意见认为，从所有权的特征来看，是指人们对权利客体的占有、使用、收益、处分的权利，技术秘密权利人并不缺乏对这些权利的行使能力，因此技术秘密权就是所有权。笔者认为，技术秘密不同于传统意义上的物权，也不能用源自物权的“所有权”这一概念来表述人们对技术秘密取得的权利，也不同于传统知识产权中的专利权、商标权，技术秘密权是基于人们对“技巧”或“诀窍”的价值观的逐步形成，在知识产权领域建立的一项全新的、带有专有性和垄断性的设定财产权。
二、 技术秘密保护的特点
技术秘密权利人对技术取得的专有权或垄断权，并非法律确认和保护的“法定专有权”，而仅仅是一种“事实专有权”，它是通过合法持有人对技术的保密来实现的，通过与专利相比较，本文归纳技术秘密保护的以下几个特点：
1、自主性 专利有专门的法律——《专利法》来保护，专利保护是一种法律的自动保护，权利人无需任何事先防范。而技术秘密有如人的隐私，主要靠权利人主动、自觉采取强有力的保密措施，确保保护对象处于秘密状态。
2、无期限性 专利权的保护是有期限的，我国发明专利的保护期为二十年，实用新型专利和外观设计专利保护期为十年，超过保护期，专利技术即进入公有领域。技术秘密不存在保护期限，可能是永久性的，也可能随时结束，这完全取决于持有人保密措施的实际效果，法律没有也无法作出规定。
3、无地域性 一个国家或一个地区所授予的专利权，仅在该国或该地区内有效，对其他国家和地区不发生法律效力，其专利权是不被确认与保护的。技术秘密的地域限制是未知的，或者说权利人的使用权不受地域影响，因为其秘密性本身就是对外界而言，其范围可以大至整个世界。因此，一项好的技术秘密，可以较方便地在全球范围内来体现其价值。
4、相对安全性 专利技术公之于众，必然招来他人的模仿和直接利用侵权，专利权人虽然大权在握，奈何范围之广，人数之多，往往可能疲于应付，何况诉讼纠纷的处理经常是旷日持久、费时费力。而技术秘密的保护针对性要强，通常只需考虑那些有机会接触技术秘密的人。
5、内容可变性 作为受《专利法》保护的一项专利，在专利局公开和授予专利证书后，其内容是不允许改动的，势必想进行技术改进，就要申请一项新的专利。技术秘密就不存在任何限制，只要权利人有新的思路，有新的实施办法，随时可以改变一项技术秘密的内容，无须经他人同意，包括被许可使用人，权利人对新的技术秘密实施保护后，许可原被许可人使用新的技术秘密，仍可要求其另行交纳使用费。
6、高风险性 技术秘密的保护必须是万无一失的，一旦被公开或被泄露，技术秘密的事实专有权就可能丧失殆尽，并且是无可挽回的；更令人难堪的是，权利人无法阻止他人获取技术秘密后先行申请专利。而专利则不存在这样的风险，最大的可能莫过于被人侵权，其本身的存在不受影响。另外，技术秘密也无法对抗他人对技术的自行构思或反向工程④的困扰。他人的这些行为，却不能构成对专利侵权的任何理由，行为人擅自行动给专利权人造成损失，必然招致承担法律责任。
三、 权利人对技术保护方式的选择
广义上的专有技术包含专利和技术秘密。专利权保护，技术秘密保护，以及专利与技术秘密相结合保护，构成专有技术保护的三种基本保护方式。
人类在没有专利的时代，别无选择地采用秘密的方式保护自己的技术；专利保护出现后，有些技术毫无疑问是要靠专利保护的，譬如一些极易模仿、推广的生产方法；构造直观、易被仿制的新产品；有被盗窃嫌疑的一些技术秘密等。但有些技术的保护方式仍然没有选择余地，因为不是所有的专有技术都能依持有人的意志取得专利，例如不能严格符合专利关于新颖性、创造性、实用性要求之一的专有技术（以未被早期公开为前提）；虽然有些技术的客观条件完全符合专利要求，权利人却可能宁愿选择技术秘密的方式予以保护，因为技术秘密有时候能显示出其独特的优势。例如担心作为专利公开后受地域保护限制、受保护期限限制、不愿意被他人合理使用、不愿意卷入侵权纠纷等的一些专有技术。
著名的美国可口可乐公司就成功的运用了技术秘密来保护自己的产品。尽管对于“可口可乐”饮料，全世界几乎是家喻户晓，而可口可乐的产品配方历经数十年，对外界仍是一个谜，可口可乐公司对外许可生产过程中，对其配方采用半成品保护，即不提供生产技术和配方，只提供浓缩的原浆让被许可方配成可口可乐成品。但笔者认为，配方得以保护的原因还在于可口可乐公司将技术秘密结合了商标专用权保护。在巨大的商业价值诱惑下，相信已有无数的人试图破获可口可乐的配方，或者有人曾经已经找到一个配比，但这毫无意义，只要权利人不主动承认，配方永远都是秘密的，因为即使你能生产一个类似于可口可乐的饮料，甚至你认为比可口可乐更好喝，也不可能是可口可乐，而只能是“百事可乐”或其它什么。
事实上，对技术以专利和技术秘密结合的方式保护，是目前最为有效的保护方式，它克服了单纯技术秘密或专利技术保护的弊端，在国外已被广泛采用。专利权人在申请专利之时，把发明中最能取得经济效益的部分，或“最佳实施方案”保留下来，保留下来的这部分，将来作为“know-how”，附加在专利许可证上⑤。据统计，目前国际上约60%以上的技术贸易都是采用专利与技术秘密结合保护的方式。
四、 技术秘密的积极保护
技术秘密的积极保护是指权利人对技术秘密采取的保密措施，保密措施既是权利人自觉采取的保护措施，同时，也是技术秘密构成的必要条件之一。因为技术秘密权以保持秘密状态为首要条件，而技术秘密权不能对世的特性决定：要保证这一条件，最基本的途径就是权利人积极主动的保护措施。本文从实践中广泛应用和使用效果出发总结技术秘密的以下几种保护措施：
1、预防性保护 技术方案形成以后，在实施之前，要充分考虑方法或产品进入市场后他人最可能采用的一些破密行为，尤其是对反向工程的预防，有针对性地采取保密措施，例如在方法上增加破坏性前置程序、在配方中加入中性无害成分、在产品上增加防拆装置等，目的在于迷惑他人的视线，加大他人反向研究的成本投入，迫使他人放弃研究。
2、保密条款 技术秘密实现其价值的重要方式之一就是进行技术使用许可。在签定许可合同，从理论上讲，技术秘密每经一次许可，失密的风险就会加大，尤其是国际技术许可贸易合同，保密条款无疑是合同的一个重要部分。条款应当包括保密的内容和范围、保密期限、保密措施、失密责任等。保密的内容通常是指技术秘密的核心内容和资料；保密范围一般是在受让方所在的地区或国家范围内；在保密期限上，许可方也可以约定受让方合同期满后仍有保密义务；受让方的保密措施概括而言，分为两个方面：积极保密行为和禁止泄密行为。明确具体的违约责任是非常必要的，无论是许可方还是受让方的原因泄密，都必然给相对方造成巨大损失，对于故意泄密的，还应当约定惩罚性赔偿。广义的保密条款还包括权利人单位与职员劳动合同中的保密约定和单位制定的保密规定。
3、升级式保护 对技术进行更新改进，使之不断升级，既能适应市场的要求，也不失为技术秘密保护的良策，这样可以使窃密者望尘莫及。对于投入市场后发现有可能已被侵权、有失密风险的技术秘密，权利人应当果断选择申请专利，以防被他人抢先申请而使自己陷于被动。
4、其它保护形式 包括前面提到的半成品保护、技术秘密与专利、商标等知识产权结合进行保护，以及与有实力的大公司进行合作保护等。
五、 技术秘密侵权和诉讼举证
针对技术秘密侵权行为进行的法律保护，实际上是一种事后救济，侵权行为发生后，技术秘密权利人可以选择私力救济，也可以选择公力救济。私力救济即要求侵权人停止侵权行为，协商由侵权人赔偿经济损失。公力救济又包括：依《反不正当竞争法》第二十五条规定请求政府监督检查部门对侵权行为进行查处；依《反不正当竞争法》第二十条、《民法通则》第一百一十八条的规定向人民法院起诉，要求停止侵权、赔偿损失；依《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的规定寻求刑事救济。
（一）侵权行为形态分析
技术秘密侵权行为，或称不正当竞争行为，其表现形式是多种多样的，我国《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的秘密；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
从本条规定第一款来看，侵权人只要是获取技术秘密，即使不披露、转让、实施，也就是说，不给权利人带来实质性损害，侵权人同样要承担法律责任。这与民法通常所指侵权责任承担是有区别的：承担侵权责任，通常要求侵权行为给被侵权人造成损失为要件。笔者对此的理解是，侵权人不正当获取技术秘密，会给权利人的技术秘密带来潜在的、致命的威胁，使权利人对技术秘密的垄断权和专有权面临额外的、不应有的挑战，侵权人应当对这一非物质损失形态不至于向物质损失形态转变承担责任，这是与技术秘密权的权利属性密切相关的。侵权人应当承担什么法律责任呢？应当是永远封存秘密，即上述第二款之规定：不得披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。另外，第一款中的获取是指“取得”还是包括“获取的行为过程”不是很清楚，因为存在这样一种情形：行为人正在实施侵权行为时被人发现而终止行为，如进行拍照、偷窃资料等，尚未获取技术秘密的全部或关键内容。笔者认为，只要这一行为是以获取技术秘密为目的，就应当将这一情形包括在承担侵权责任之内，构成不正当竞争是不应以行为人取得技术秘密为前提，即不以“结果”为侵权判断标准。
本条第二款指向的是侵权人在非法获得技术秘密后的进一步行为。对于一项有商业价值的技术秘密，侵权人直接加以使用、通过签定许可协议允许他人使用都能获得利益，是典型的侵权行为，而“披露”对于权利人实际上是最可怕的，作为一个正常经营者，非法获取技术秘密后予以披露无外乎两种情况：一是打击报复，蓄意毁灭一项技术秘密；二是为独占技术而抢先申请专利，对技术进行早期公开。前者之恶意无须多论，而后者无异于釜底抽薪，侵权人一旦阴谋得逞，权利人不但无权占有、处分技术秘密，就连本人使用都可能面临被控侵权的局面。
本条第三款是与保密条款有关的侵权。“违反约定”自然是指合同相对方的行为，合同相对方对技术秘密属于合法取得，对技术秘密的处分应受合同约定限制，所以这一方面是同时受合同法调整的。合同相对方合法取得技术秘密后无疑也成为权利人，有一个问题是：相对方能否依本条来约束原权利人的行为？假设原权利人甲与乙签定一技术秘密使用许可合同，使用期三年，合同履行两年后，甲怀疑技术秘密泄露，欲申请专利保护，与乙商议未果，径行公开技术秘密，乙可否依《反不正当竞争法》起诉甲？笔者认为可以，因为从本条看不出“经营者”一词将原权利人排除在外，而且“竞争”一词应当是应用于包括原权利人在内的平等主体之间。
本条中“第三者明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”，这一规定是对技术秘密扩大传播的制止。如果有证据证明第三人知道或应知其前手是非法取得技术秘密或无权处分技术秘密，第三人即使是以合法的形式获取、使用、披露技术秘密，仍属于侵犯技术秘密对待，应承担法律责任。
（二）技术秘密侵权案的举证
技术秘密侵权民事诉讼的诸多方面与一般民事侵权案并无不同，在此不作赘述，本文重点谈谈证据问题。由于技术秘密的非法定专有性，决定了技术秘密侵权诉讼在确定侵权主体（即被告）的举证难度远高于专利侵权诉讼：专利侵权的判断标准比较明确，在专利权有效时空范围内，某人未经许可的行为（包括制售产品、使用方法等）落入专利的保护范围，即有侵权嫌疑；而尽管技术秘密最终总要进入市场（通常是通过产品来体现），但权利人却不能据此认为他人侵权，因为他人可以通过自行构思、反向工程研究等合法取得技术秘密。确认技术秘密侵权案，一般还需通过证据来解决三个基本问题：所涉技术是否属于技术秘密？相对人的行为是否构成不正当竞争？权利人主张什么样的诉讼请求内容？
首先是技术秘密的构成特征，即技术的秘密性、商业价值性以及采取了适当的保密措施。这一问题主要是针对“技术来自公有领域”的抗辩提出的，秘密性要求是技术秘密的客观保密效果“不为公众所知悉”，权利人通常需要证明“涉及该信息的同行业中人”无从得知或者不能轻易得到这项技术，比较实用和有效的办法是问卷调查或请求法院进行随机调查取证。
其次，前述不正当竞争行为诸形态可大致分为：合同行为和非合同行为。对于合同行为，合同无疑是初步的证据，但要证明技术泄密是合同相对方的责任绝非易事，除非取到合同相对方故意或过失导致技术外传的直接证据，如授课讲稿、第三人的承认、目击证人等。非合同行为都是侵权人有意识地突破权利人保密措施的积极行为，通常的线索有：雇员盗用原雇主技术秘密；技术间谍的偷看、录音、拍照；侵权人的利诱、胁迫等，证据的功能就是要再现这些行为的发生过程，例如美国著名的杜邦公司诉克里斯托夫案，就是因为杜邦公司举证克里斯托夫兄弟为第三者不正当地拍摄了含有杜邦公司商业秘密的照片⑥。对于第三人的行为，实际上是第二层次的，其发生以一次泄密（含合同许可使用）为前提，且须证明第三人是明知或应当知道一次泄密事件，因此对第三人的起诉，举证难度更大，必须紧紧围绕一次泄密，通过第三人与一次泄密事件的牵连来寻找证据，如原侵权人的口供、第三人与原侵权人的合同等。
侵权行为被确认后，接下来的问题就是承担什么样的侵权后果。权利人可以要求被告停止侵权、赔偿损失，或二者兼之。如果权利人并未受到实质损害，可请求法院判决被告禁止做出一定的行为（即禁令）。对于技术秘密已被披露的侵权行为，权利人要考虑如何计算经济赔偿，通常的办法有两种：权利人的实际损失和侵权人的非法所得。必要时，权利人可委托评估机构对技术秘密本身的价值进行评估，要求侵权人赔偿评估价值的部分或全部。
另外，技术秘密案件能否采用和如何采用“举证责任倒置”原则？我国目前的法律尚没有规定技术秘密案件适用举证责任倒置，但从有利于保护知识产权出发，对技术秘密案件适用举证责任倒置原则是非常必要的，《反不正当竞争法》中商业秘密相关规定的立法原意和根本目的就是要保护知识产权权利人的权益不受侵犯，但这样一些实体法的规定过于理论化，缺乏可操作性，如果按照民事诉讼的通常模式“谁主张，谁举证”，技术秘密权利人选择诉讼将举步为艰。笔者认为，只要技术秘密合法持有人能证明其技术秘密合法、有效存在，被控侵权人具有非法获取、披露、使用其技术秘密的条件和可能，就应当采用举证倒置，让被告证明其没有实施某种行为或不属不正当竞争，否则法官可以直接认定被告行为构成侵权。如果权利人不能提供任何有效线索的侵权事件，就不能依举证责任倒置原则起诉，这也是由技术秘密可由他人自行研究获得的固有弱点所决定。
六、结语
技术秘密的保护是一个深刻的话题，技术秘密存在的合理性是与其受保护的环境密切相关的，具体技术秘密的保护措施只是个体的问题，如何完善法律规定，从整体上为技术秘密提供更合理、更可行的法律保护还有待研究。
注：本文作者王三明为山东乾恒律师事务所律师。
① 郑成思着《知识产权与国际贸易》第18页，人民出版社1995年出版。
② 以前有学者将专有技术与商业秘密作为同一概念，笔者认为，随着经济的发展，在今天这样一个信息社会，将商业秘密细分为专有技术、经营秘密、管理秘密是很有必要的。
③ 专有技术一词似乎无法清楚地界定技术秘密与专利的区别，因为专利技术本身就是一种专有技术，所以本文没有使用专有技术一词。
④ 对他人的产品进行解剖、分析，以便了解其中的功能、性能、组织结构、处理流程等要素。
⑤ 见郑成思着《知识产权与国际贸易》第398页，人民出版社1995年出版
⑥ 详见《美国商业秘密法研究》，李明德著，在郑成思主编《知识产权文丛》第49页。