网上交易并非其乐融融-张爱东
网上交易并非其乐融融
----一起网上交易引发的商标侵权案评析
张爱东*
摘要：近几年来，电子商务日趋繁荣，网络对于人们的生活特别是经济生活各方面产生越来越大的影响。网上交易常常带给人们许多惊喜与快乐。人们在感受电子商务带来的便利、迅捷、高效的同时，也遇到了越来越多的法律问题，当网上的买与卖发生纠纷之后有不少问题值得思考，包括在虚拟空间里如何确认网络交易主体、怎样正确认识互联网服务提供商ISP的法律地位以及如何避免侵犯权利人的知识产权等一系列实实在在的问题已摆在面前。因此从理论上关注此类案件已成为知识产权审判实践的迫切需要。
一、案情简介
原告：北京某公司
被告：陈某
被告：上海某网站
原告北京某公司系某某服装品牌的注册商标权利人。第一被告陈某于二OO四年八月份在第二被告上海某网站上注册为用户，开设了KUKU（化名）专卖店铺，在该店铺的网页上醒目宣传原告注册商标的牛仔裤，写有：“专卖店售价800元—最后几条超值优惠”并配有带该商标的图案和钮扣，KUKU专卖店以拍卖方式销售的该品牌牛仔裤价格远低于原告牛仔裤的成本价。被告陈某所售涉案牛仔裤系从当地某服装批发市场购进，购进价格五十元左右不等。同年十二月原告以某客户名义通过工商银行向第一被告陈某汇款二百一十二元，从KUKU专卖店铺中购买了涉案品牌牛仔裤一条。诉讼之后第二被告上海某网站得知第一被告陈某在网上销售的商品涉嫌商标侵权后，于二OO五年三月八日中止了第一被告陈某的用户资格。另，自然人或法人在成为第二被告上海某网站的用户之前，必须阅读、同意并接受该网站制定并发布的用户协议。其中包括有知识产权权利人认证方案，一旦得到权利人的举报并提交的相关证明文件，该网站将立即进行核实并作出处理，即迅速移除所举报物品，中止客户资格。
原告称其每年投入巨资进行广告宣传，为保证产品质量原告的运营机制是自主开发、自主生产并组织销售为一体，其主要生产基地、面料采购、设计等均在韩国，因而该品牌牛仔裤每条售价在千元人民币左右。原告发现被告陈某在被告上海某网站上开设了KUKU（化名）专卖店铺，在该店铺的网页上醒目宣传原告注册商标的牛仔裤。原告认为被告陈某销售的该品牌的牛仔裤系假冒产品，应承担侵犯原告商标权的法律责任；同时认为被告上海某网站以有偿使用的收费方式出租柜台和店铺，作为网络交易专用平台的提供者，应承担相应法律责任。原告诉讼请求是：1、要求两被告立即停止侵权，并在第二被告网页主页上刊登致歉函。2、两被告赔偿原告经济损失十八万元。3、本案公证费、诉讼费由被告承担。
被告陈某答辩称：其确在上海某网站上开设了KUKU专卖店铺，也认可其确是销售了涉案品牌的牛仔裤，数量只有十一条。但认为其所销售的牛仔裤是在某服装批发市场一摊贩处购进的，有联系电话及名片，其没有能力辨别该品牌的真伪，只注意服装的质地和性价比。产品的来源合法，其不应承担侵权责任。
被告上海某网站答辩称：1、原告提交的证据不能充分证明被告陈某销售的牛仔裤确实侵犯了原告的商标专用权。2、该网站作为一个网络交易服务平台，只是为网络用户提供约定的服务，并非网络交易主体，不知涉嫌侵权的事实。3、该网站已经尽到了合理谨慎的注意义务。在网页上设立了“知识产权权利人保护方案”，一旦得到权利人的举报并提交的相关证明文件，立即进行核实并作出处理，本案中已经中止了涉嫌侵权用户第一被告的交易资格。因而第二被告认为其不应担责。
二、法院裁判
一审法院认为虽然第一被告陈某提供了所销售牛仔裤的合法来源，系从某服装批发市场孙某处购得，然而陈某作为专业的销售商，从其在网上宣传的内容看，陈某应当对所售涉案牛仔裤有充分了解，因此认为陈某应当知道其在网上销售的涉案牛仔裤为侵权产品，应当负相应的侵权赔偿法律责任。对于第二被告上海某网站，一审法院认为该网站作为网络交易服务平台的提供者，并非交易当事人，且为制止网上知识产权侵权行为，已尽到合理的注意义务，因此驳回了原告对被告上海某网站的诉讼请求。一审判决后，原告与被告均未提出上诉。一审判决已生效。
三、判解研究
该案的立案与审理引起了不少关注的目光。主要是针对第二被告上海某网站，其作为网络服务提供商是否承担商标侵权的连带责任成为本案关键所在。对于被告陈某在网上销售的能够提供合法来源的服装是否承担侵犯商标专用权的赔偿责任亦引起不少争论。因此，笔者认为在目前法律对涉案相关问题没有明确规定的情况下，法官应当恪守公正原则，从正确调整网络服务提供商、用户和权利人三方在网络环境下的权益关系入手，同时明确网络服务提供商享有的权利及应承担的义务，来公正处理本案。
（一）、如何看待网络服务提供商的法律地位，其权利义务是什么？
首先，需要简单谈一谈电子商务与网站。电子商务就是商务活动电子化或者说是电子技术加上商务活动。迄今为止电子商务以及电子商务所涉及的法律问题仍然是非常热门的话题。电子商务含义广泛，对于传统企业而言，最简单的电子商务意味着企业上网发布商业信息、缔结合同，较为复杂的是在信息化基础上建立自己的交易平台。所谓交易平台易言之即专门提供交易的服务网站，指为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。在高富平主编的《电子商务立法研究报告》中有文章认为所谓交易平台是由专业网络服务公司设立的用于综合性或某个行业交易虚拟交易空间，平台通过会员、用户等形式为众多卖家和众多买家构筑了一个电子或网络交易市场（E-exchanges或Net markets），交易双方在此虚拟的网络平台上进行现实的商品或服务交易。交易平台的提供商本身并不参与商品交易，仅仅是提供交易平台，为买卖双方提供网上交易服务。一个网站既可能仅为自己销售商品、提供服务，也可以是为他人销售商品和提供服务而提供服务。通常而言网络商（拥有经营性网站的企业）一般分为两类：网络内容提供商（ICP）和网络服务提供商（ISP）。网络内容提供商是网络上的信息提供者或传播者，将网站作为销售商品或提供服务的手段；而网络服务提供商则是为网络上的信息传播提供中介服务的，将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供互联网服务中获取利润。严格讲还有一类就是兼有ISP和ICP两种功能的网络商，即自己既为他人信息交流或网络交易提供中介服务，同时也将网站作为销售商品或提供服务的手段而参与交流或交易。
其次，在日常电子商务中会遇到不少的纠纷，有的属于合同纠纷，有的属于侵权纠纷，网络商应承担什么法律责任，笔者认为应取决于网络商的法律地位。作为网络信息提供商因其直接参与信息交流或网络交易，成为交易一方则法律地位较容易确定。而作为网络服务提供商在侵权纠纷或合同纠纷中法律地位如何确定，有不同的认识和观点。下文仅对本案中所涉及的网络服务提供商所属网站之法律地位以及权利义务谈谈认识。
（1）先看一看网络服务提供商的法律地位。
有观点认为网络服务提供商在网上交易过程中的地位是“居间人”或称为“中介服务者”，因为网络服务提供商利用其所属交易网站为交易双方提供交易机会或媒介服务，而该网络商本身并不参与交易。还有观点认为网络服务提供商利用其网站出租所谓“网上店铺”，符合《消费者权益保护法》第三十八条所规定的展销关系或柜台租赁关系，因为网站上的商家租用网站的“柜台”或“展位”，是以商家自己的名义对外销售商品，网站并非交易的一方当事人。
笔者认为网络服务提供商之法律地位属于居间人，但又有别于传统意义上的居间人地位。根据我国《合同法》第四百二十四条的规定，居间就是向他人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务的活动，从事居间活动的人称为居间人，而作出委托、要求他人提供居间服务的人为委托人。局间人的本质特点在于其不是代理也不是独立完成某种法律行为，而是仅仅给他人提供信息或促成双方当事人之间达成交易，因而居间行为实质上是一种劳务或服务。对于网络服务提供商而言，其利用所属网站或称交易平台采用电子沟通或自动交易系统也在为想要进行交易的双方当事人提供交易机会或媒介服务，实质上也是一种劳务或服务，本身亦未参与到当事人双方的谈判中去，符合居间的特性。然网络服务提供商毕竟是网络环境下新出现的商人，有其自身的特点：第一、网络服务提供商具有法人资格，而传统意义上的局间人对主体资格没有特别要求，只要具有一般的民事行为能力就可以成为居间人。第二、网站所提供的信息服务远远大于传统居间所提供的信息服务。网站的中介服务不再是一对一的“对接”或“牵线”，而是将众多的潜在交易伙伴集中在一个网站上，利用网络上的检索、查询、浏览功能，使用户之间自己进行协商、交易。第三、网站中的交易双方一般不会面对面。这是由网络环境的虚拟性决定的，而传统的居间一般是由居间人将拟交易双方当事人撮合在一起，由当事人自己判断对方的资信状况等。以上可见，网络服务提供商的行为有传统居间行为的特点，但又不能等同于传统意义上的居间。笔者认为可以参考有专家提出的新造一个词汇“平台居间”或称“网络居间”，根据自己的特点在法律上给与重新界定，以明确各自的权利与义务。
关于另有观点认为网络服务提供商利用其网站出租所谓“网上店铺”，符合《消费者权益保护法》第三十八条所规定的展销关系或柜台租赁关系的说法，笔者并不认同。虽然网络服务提供商在网络交易中通常与电子商家签订网络空间的租赁合同，向其收取所谓的“空间使用费”、“店铺租赁费”，还有称“展位承租费”或“柜台使用费”的，但是，这些空间或店铺毕竟只是电子信息，是在一种虚拟的网络空间中存在的，开设的店铺或柜台，对于网络服务提供商而言其提供的不是看得见的楼台或房屋，而是信息服务，是在网络空间中以电子的方式展示商家。因而网络服务提供商与电子商家签订的网络空间的租赁合同实质上是一种服务协议，提供网上交易服务收取网络服务费用，只是一种提供服务关系。细言之是一种提供包括网络空间在内的服务，而不是单纯的提供交易场所。因此笔者认为不能将对虚拟空间的使用等同于现实空间的租赁使用。
（2）再看一看网络服务提供商的权利与义务。
商人成立的目的就是为了盈利，笔者认为网络服务提供商有权利就其付出的服务行为收取相应的报酬或佣金。《合同法》第四百二十六条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。由此看来居间行为系双务有偿。对于网络服务提供商而言，其付出了服务与劳动，无论是否促成当事人之间的交易，其均应当收取相应的报酬。目前国内有的交易网站收取的费用由两种：网站使用费和成交费（也称交易服务费），之前有一时期曾实行商家免费登陆网站免费建立店铺，至目前免费的已所剩无几。总之笔者认为网络服务提供商有权收取相应服务费用，而收取与否、收取多少则属提供商自己的商业行为。
关于网络服务提供商的义务是什么目前法律无明文规定，各种纠纷发生后其应承担何种法律责任正是大家目光关注所在。法律的制定常常滞后于社会发展中所出现的新问题。有国外的电子商务立法中，先于法律形成的行业规范或商业准则对法律的制定往往起到比较重要的参考作用。这种自下而上的或由企业规则上升到行业规范再到国家法律的模式已得到为数不少的国家的认同。中国电子商务协会于二OO五年四月十八日在第八届中国国际电子商务大会上正式对外发布我国电子商务首个行业规范《网络交易平台服务规范》。该《规范》第一条就开宗明义，其目的是为了规范网络交易平台交易服务，保障交易安全，保护相关当事人的合法权益，营造公平、诚信的交易环境，促进电子商务快速、健康发展，依据中华人民共和国有关法律法规而制定。笔者认为可以参照该《规范》来看看网络服务提供商应负担的义务有哪些。具体内容如下：
之一、保证正常运行的义务。网络服务提供商（《规范》中称为网络交易平台提供商）应采取必要的技术手段和管理措施，提供必要及可靠的交易环境和交易服务，以保证网络交易平台的正常运行。
之二、如实告知义务。应如实提供交易平台上的主体信息和商品信息及交易情况。所谓如实一般指网络服务提供商自己知道的信息如实报告，不负有积极调查的义务。对于商品信息应分两种情形：凡是经交易平台审核的信息则应当尽到如实报告义务；而对于商家自己上传的商品信息或商业信息，则另当别论。网络服务提供商的义务是在接到可证实的投诉后，及时撤销或删除该信息。
之三、合理审查义务。网络服务提供商应采取合理措施保证交易平台销售主体的真实性和合法性。应要求交易当事人进行用户注册。网络服务提供商应在可行的范围内采取合理措施对用户注册信息的真实性进行形式审查，例如对开设网上店铺商家的营业执照、法定代表人证明、经营商品质量证明、信用卡认证、身份证认证等。
之四、妥善保管义务。网络交易平台提供商应尽谨慎义务保存在其平台上发生的网络交易的相关信息、记录或资料，确保资料的完整性和准确性并使其日后可以调取查用，且保存时间不得少于三年，自交易完成之日起计算。
之五、采取措施制止侵权的义务。网络服务提供商在服务过程中应从技术和管理上充分尊重保护权利人的合法权益，保护知识产权、隐私权和消费者权益等。在经过相关权利人提出异议并出具有效证据后，应采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果。
回到本案中来第二被告上海某网站作为网络服务提供商已尽到了合理审查、及时移除的义务。该网站在网上设立了“知识产权权利人保护方案”，当该网站得知第一被告陈某涉嫌侵权后，及时中止了第一被告的用户资格。笔者认为一审法院判决上海某网站不承担商标侵权的法律责任是正确的。
另外，在美国、德国等国外的一些案例中，也有起诉网络服务提供商为销售违法商品提供服务而要求其承担侵权责任。例如美国的Randall STONER 诉EBAY INC案以及LARS GENTRY et al诉EBAY INC案，前者法院的判决认为 EBAY是一家在线拍卖公司，对于第三方在其网站上销售的违法的商品不承担责任，其行为是被允许的。后者法院判决认为EBAY未提供相关的产品“描述”，也未销售或要约销售系争的伪造物品，因而其不承担侵权法律责任。
（二）、商标侵权案件中，销售了能够提供合法来源的服装是否承担商标侵权的赔偿责任。
对该问题曾有两种不同的观点：一种认为，被告陈某已经提供了进货渠道讲明了来源，根据《商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，就不再承担商标侵权赔偿责任。而另一种观点认为本案被告陈某的行为应认定或推定其知道所销售的服装为侵权产品，进而其应承担侵权的赔偿责任。
笔者同意第二种观点。笔者认为上述案例中的情形并不适用《商标法》第五十六条第三款的规定。该款的规定主要是强调行为人主观方面的条件，而被告陈某的行为应认定或推定为其“应当知道”所销售的涉案服装为侵权商品。如何认定“应知”或“明知”，之前国家工商行政管理局《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》中对判断“应知”、“明知”行为作了一些列举，其中与本案情形较为相符的是第四项“有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的”的行为。上述案例中，虽然被告陈某所销售的服装系其从某服装批发市场购进，该进货渠道不能谓之不正当，但是其进货价格却远远的低于已知正品价格（进货价格仅几十元，该正品价格被告陈某自己在网页中作了宣传是八百元左右），而被告陈某作为一名专门销售涉案服装的专业人员，其应当知道如此大的差价意味着什么。因而笔者认为被告陈某的行为应认定或推定为其“应当知道”所销售的涉案服装为侵权商品，由其承担侵权责任的认定是正确的。
四、结语
时下网上交易已成为一种时尚，网上交易也带来了新的法律问题，而法律问题的研究解决并不比交易本身容易多少。虚拟世界的幽微深邃，散发着无与伦比的魅力，一个案件的背后还会有无数新发生的网络交易纠纷等待解决，网上交易除涉及网络技术外，还涉及网络管理、金融结算等方方面面，无不在为法律学人提出挑战。时不我待，该静心思考。作以上文，期待同仁指正。
* 张爱东，青岛市中级人民法院民三庭副庭长