海尔电器公司诉日普电器公司外观设计专利权纠纷案
青岛中院民三庭 陈明明
[当事人基本情况]
原告：海尔电器国际股份有限公司
被告：青岛日普电器有限公司
[案件基本事实]
原告海尔电器国际股份有限公司于一九九八年九月二十三日向中国专利局提交专利申请，并于一九九九年六月十二日被授予外观设计专利权，专利号为ZL98311265.7，产品名称为“洗衣机（微-2）”。根据该专利的授权公告和原告提交的外观设计专利请求书文本中的外观设计照片，该专利保护的范围是洗衣机的主视图、左视图、俯视图和立体图，此外该专利还有三项简要说明：“1、右视图与左视图对称，故省略右视图；2、仰视图不常见面，故省略仰视图；3、后视图不常见，故省略后视图”。 被告向国家知识产权局专利复审委员会提出请求，要求宣告原告的98311265.7号专利无效，复审委员会于二00一年六月十三日作出决定，维持98311265.7号外观设计专利的专利权有效。
原告认为被告未经原告许可，以营利为目的，非法利用该专利技术生产、制造和销售XQB23-A产品，该行为侵犯了原告的专利权，请求人民法院判令被告立即停止侵犯专利号ZL98311265.7的专利权；立即销毁侵权模具和相关侵权产品；向原告公开赔礼道歉；赔偿原告经济损失人民币五万元；诉讼费费用由被告承担。被告辩称，被告生产的XQB23-A型洗衣机的外观，与原告的98311265.7号外观设计专利，无论在整体上还是在局部上都有明显的不同，根本不会引起消费者的误认，原告起诉被告侵犯其专利权是借助法律手段垄断市场，打击竞争者的行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。
[一审判决]
法院经审理后认为，原告为98311265.7号外观设计专利的专利权人，即原告对该专利享有独占、排他的权利，该专利为洗衣机的外观设计，任何单位或个人未经原告的许可不得生产、销售与该外观设计相同或者相近的洗衣机。本案双方当事人争议的焦点为，被告生产的“日普”牌XQB23-A型全自动洗衣机的外观是否与原告的98311265.7号外观设计专利相近似，是否落入原告专利的保护范围。原告外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片的外观设计为准，外观设计的简要说明可用于解释其保护范围；在对原告专利产品与被诉侵权产品进行比对时，应以普通消费者的眼光，采用异地观察、间接对比的方式，本着整体观察、综合判断的原则进行比对。为了准确地说明本院的观点，下面三个角度对二者进行比对：一、主视图，原告的外观设计专利的上部为顶部两角带有弧度的长方形，下部为倒梯形，底部有支脚；被告产品的上部同样为顶部两角带有弧度的长方形，下部为倒梯形，底部有支脚，与原告不同的是其支脚带有塑料外壳；二、俯视图，原告的外观设计专利为四角带有弧度弧形的方形，内有弧形的外盖，外盖的两端带有控制板；被告的产品同样为四角带有弧度的方形，外盖为弧形，但区别在于其内侧只有一侧有控制板，且另一侧控制板的旋钮不同；三、侧视图，原告的外观设计专利的上部大体呈长方形，且顶部略呈弧形，下部为倒梯形，内带有悬挂排水管的凹槽和其他几条上下垂直方向的凹槽和一个抓手槽；被告产品同样的上部顶部略带弧形的长方形，且下部为倒梯形，与原告不同的是抓手槽的位置不同。通过比对可以看出，虽然二者构成要素中在个别位置上有差别，但这些差别在整体设计中是次要的，并不影响对其相似性的判断，从整体上看，应该认为二者的构成要素中的主要设计部分是相近似的，应认为被告生产的“日普”牌XQB23-A型全自动洗衣机的外观与原告的外观设计专利具有相似性。原告的外观设计专利所应用的产品与被告生产的“日普”牌XQB23-A型全自动洗衣机是同一类产品，且二者具有相似性，因此被告该产品的外观已落入原告98311265.7号外观设计专利的保护范围，已构成了对原告该外观设计专利权的侵害，特别是被告在原告向法院提起诉讼后，未及时地通知销售商停止销售，被告的这种不作为扩大侵权产品销售量，增加了原告的经济损失，被告应停止侵害、赔礼道歉并赔偿原告的经济损失。关于赔偿问题，原告提交了其自行出具的一份损失计算表，证实原告使用该实用新型专利型号的洗衣机在全国范围内销售量下降的事实，关于三十万元的诉讼请求赔偿赔偿数额，原告未提供具体的计算依据，但主动要求法院酌定赔偿。法院根据被告的主观过错程度、侵权事实、侵权持续的时间、侵权产品的类型以及侵权的后果等因素酌定被告赔偿原告的经济损失十万元。一审法院判令被告青岛日普电器有限公司立即停止对原告98311265.7号外观设计专利权的侵害；赔偿原告经济损失十万元；采用书面形式向原告赔礼道歉。
[上诉人诉称]
一审判决后，被告不服，向山东省高级人民法院上诉的主要理由是：1、判断外观设计产品的相似性问题，应当着眼于洗衣机的主要创作部位（即洗衣机细节上的改进），不应将在我国已流行了十几年的长方体形状作为比较的对象。上诉人一审的时候提出XQB23-A全自动洗衣机的外观与被上诉人产品7处不同之处，是外观设计专利产品区别于现有洗衣机的主要创作部位。一审法院将不同之处认为“在整体设计中是次要的”，将已在我国流传了十几年的洗衣机的主要形状认为是“主要部位”，是错误的。2、上诉人在向专利复审委申请宣告被上诉人专利无效的时候，提供了日本夏普公司外观设计专利公告文本作为对比文献，复审委将具体部位上的细微改进认为是主要创作部位，没有将洗衣机的长方体形状作为主要部位，得出夏普公司与被上诉人外观设计专利产品不近似，维持专利有效。上诉人的产品与夏普公司的基本相同，法院同样不能认定上诉人产品与被上诉人外观产品近似。3、一审判决采用定额赔偿，没有法律依据。4、判决向被上诉人赔礼道歉，适用法律错误。
[二审判决]
二审法院经审理认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。判断外观设计专利产品与被控侵权产品是否构成相同或近似，应按一般购买者的水平，以肉眼观察、间接比对的方式进行判断。在判断过程中，应该以产品的外观作为判断的主题，以产品在视觉上的显著部位和创新部分作为判断的主要依据。本案被上诉人的洗衣机外观设计专利权的保护范围是主视图、左视图、俯视图和立体图。通过上诉人洗衣机实物与被上诉人表示在上述视图中的外观设计专利产品的照片相比对，两者在整体大小与形状、控制盘座与箱体之间的连接线、控制盘座顶角形状、顶盖结构及位置方面是相同的，上述部位是被上诉人外观设计专利产品的易见部分和主要创新之处，最容易被普通消费者注意到，并造成误认。虽然，两者在支脚、控制板、旋钮以及凹槽与抓手槽的位置方面存在不同，但上述部分为不易察觉部分，须仔细对比方能发现。因此根据整体判决、综合观察原则，认定两者外观上构成近似。专利复审委在判断被上诉人专利与夏普公司外观设计专利是否近似时，主要从产品整体形状、控制盘座与箱体之间的连接线、控制盘座顶角形状、顶盖结构及位置方面进行了比对，由于两者在上述部位差异较大，因此得出了两者不相近似的结论，与原审法院对比部位和判断标准是一致的。关于上诉人提出的本案不能使用定额赔偿问题，根据1998年7月20日最高法院《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的规定，损失额与获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿办法在五千元至三十万元之间来确定损害赔偿额。关于赔礼道歉没有依据的上诉理由，二审法院认为虽专利法没有明确规定侵权适用赔礼道歉的责任方式，但《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（十）项规定承担民事责任的方式可以采用赔礼道歉的方式。上诉人上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决：驳回上诉，维持原判。
[评析意见]
本案历经二审，终于以被告败诉而结，但留给了我们不少问题值得研究。首先，外观设计专利的保护范围是什么？其次，如何判定近似？最后，关于公知技术抗辩在本案中的应用。
一、如何确定外观设计专利的保护范围。
《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）都要求对工业品的外观设计予以保护， 但对于成员国或缔约方以何种方式保护，却未作具体要求。TRIPS协议主要是在其第25条和第26条对工业品的外观设计作了规定，这两条规定的重要性在于在世界范围内统一了工业品外观设计的保护，并且确定了这个领域中的若干基本原则。外观设计的立法，有的国家用专利法保护，比如美国；[1]有的国家用工业版权法保护，比如德国；[2]有的国家用版权法保护，比如法国。[3]而在英国，外观设计受着版权法和专门的外观设计法的交叉保护。我国采用专利法保护。
专利权是一种独占垄断权，对其权利范围的限定尤为重要。权利范围确定过窄，不利于专利权人，而权利范围确定过宽，又可能使权利人滥用权利，从而对公众不利。外观设计专利所强调的是它所具有的能给人以美感的装饰性，美国专利法上称为“装饰性的外观设计”，其保护的是实用产品的非实用性方面。“授予外观设计专利保护的立法意图是为了促进装饰性艺术的创作，使成千上万的设计者在专利制度下发挥其天赋，同时也给社会带来美的享受”。[4]我国《专利法》第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。《专利法实施细则》第二条第三款规定，专利法所称的外观设计，是指对产品形状、图案、色彩或其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。法律的上述规定，为外观设计的专利保护范围的确定确立了一条相当客观的标准。笔者认为：在确定外观专利保护范围的时候，要力图排除主观因素，力求客观。本案原告保护范围具体表现为洗衣机的主视图、左视图、俯视图和立体图。因为原告的专利不涉及图案与色彩的保护，故其专利保护范围应以表现在图片中的形状为准。
二、 被控产品是否落入原告专利的保护范围。
如果被控产品的外观与专利图片中所表现的形状相同或相近似，就构成侵权。一、二审法院在判断外观设计专利产品与被控侵权产品是否构成相同或近似的时候，按照一般购买者的水平，以肉眼观察、间接比对的方式进行判断，是正确的。
1、从产品的外部和易见部位进行观察判断。外观设计专利，顾名思义是保护产品的外观。因此，在判断被控产品与外观设计专利是否相同、相近似时，应以产品的外观作为被判断的客体，通过视觉对产品的形状、图案、色彩进行观察。观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。本案通过上诉人洗衣机实物与被上诉人表示在视图中的外观设计专利产品的照片相比对，两者在整体大小与形状、控制盘座与箱体之间的连接线、控制盘座顶角形状、顶盖结构及位置方面是相同的，上述部位是被上诉人外观设计专利产品的易见部分和主要创新之处，虽然，两者在支脚、控制板、旋钮以及凹槽与抓手槽的位置方面存在不同，但上述部分为不易察觉部分，须仔细对比方能发现，因而被告是构成侵权的。
2、相似性的视界确定问题。
在美国的专利司法实践中，有两种形式的侵权。一是直接侵权（Literal Infrimgement），是指被指控侵权的外观设计与受保护的外观设计一样，即在确认侵权与否时，进行一对一的比较。二是实质性侵权（The Infringement under theTheory of Equivalent），是指被控侵权的外观设计与受保护的外观设计虽然不完全一样，但在实质上主要因素是同等的。在这里，被告可能综合了一些其他的技术因素，对受保护的外观设计做了并非实质性的修改。关于外观设计的实质性侵权，早在1871年的高汉姆一案中，最高法院就确立了一个“一般旁观者——购买者”的判定方法。法庭认为：“如果在一个一般旁观者的眼里（让他具有一般购买者通常所具有的注意力），两件外观设计在实质上相同，如果这种相似性达到了欺骗这个旁观者的地步，诱使他购买这一外观设计而认为它是另一外观设计，那么，第一个具有专利权的外观设计即被另一个所侵犯。”[5]美国专利司法实践中确立的“一般旁观者——购买者”的判定方法，对我们审理专利案件时同样适用。
对于产品的细微差别，市场上的一般购买者往往分辨不出来，而专家或者专业人员很容易分辨出来。现在许多侵权者在仿他人外观设计专利时，往往会作一些小的改动，故而给人一种似象非象的感觉。 如果以专家或专业人员的眼光来判断“相似性”，则绝大多数的仿冒行为都不会被认定为侵权。所以要以一般购买者的水平判断，同时还要以间接对比与直接对比相结合的方式进行判断。判断被控产品是否与原告外观设计专利产品相近似，应根据视觉观察到的方式进行比较判断，对视觉观察不到的，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。在比较时，应注意采用间接对比的方法，即把原告外观设计专利产品与被告的被控产品分别摆放，进行比较，观察时在时间上、空间上要有一定的间隔。此外还需要运用直接对比的方法进行判断。要进一步直接对比、分析、判断，以描述二者的相同点和不同点，最终得出二者是否近似的结论。
笔者认为，以一般购买者的眼光来作为判断的视界是个总的原则，但在使用这个原则的时候还应该注意当某产品是为了满足某些特定的消费者的时候，例如，医疗仪器设施等，这时的购买者应是特定的消费人群，如果再以普通消费者的眼光来判断，则会过宽的确定权利人的权利范围，从而影响了公众的合法权益。本案侵权产品是洗衣机，法院以普通消费者的眼光来作为判断标准是准确的。
三、 含有公知技术成分的外观设计专利的侵权判定。
“工业品外观设计属于美学领域，但是同时是作为工业或手工业制造产品的式样的，一般说来，工业品外观设计是有用物品的装饰的或美学的外表”。[6]外观设计保护的是工业品的美观外表，然而在当今社会，很多产品的美观外表都是在原有外观基础上的改进，完全独创的外观设计越来越少。如果在进行侵权判定的时候，将专利图片所表示的一切形状、图案、色彩都作为具有新颖性的因素，则会构成对公众利益的侵犯。当用一件含有公知成分的外观设计专利去告另一厂家侵权的时候，不能简单用专利法56条的规定认定侵权，即不能就被控产品与外观设计专利在整体上相近似而认定为侵权，这种整体上的近似很可能是由于两产品采用的相同公知成分的外观设计部分所造成的，而实际上两个产品之间的设计要点或创新部分却有明显的不同。这种情况下，很容易作出有违公正的侵权判定。因此，“在进行外观设计专利侵权判定时，应该注意从图片或照片中排除该产品公知成分的外观设计内容，查明专利权人所作出的不同于公知成分设计的具有独创性并富有美感的部分作为受保护的内容”。[7]这时如果被控产品与外观设计专利的设计要点或创新部分相同或相似，则构成侵权。本案中，在我国已流行了十几年的洗衣机长方体形状是一种公知的成分，应该从原告保护范围中排除，查明原告具有创新的部分和设计要点。控制盘座与箱体之间的连接线、控制盘座顶角形状、顶盖结构及位置方面等是原告外观设计专利产品的易见部分和主要创新之处。被告的被控产品恰恰包含有原告外观设计专利易见部分和主要创新之处的所有特征，从整体上看，两者又构成近似，所以本案中被告侵犯了原告的专利权。
四、“赔礼道歉、消除影响”民事责任在本案中是否适用。
在2003年10月29日刚刚落幕的首次全国法院专利审判工作座谈会上，最高人民法院民三庭庭长蒋志培强调了审理专利案件应当注意的其他问题，其中之一就是作为民事责任形式的“赔礼道歉”、“消除影响”，其适用有其特定的对象。专利权是一种财产权，因此，侵犯专利权一般不需承担上述民事责任。今后高院和具有专利案件管辖权的中院在这个问题上要严格起来，对于专利侵权一般不再适用“赔礼道歉”、“消除影响”的民事责任。
针对这一问题，我国司法实践中对此掌握得并不统一，有的法院不仅判决侵权人承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，还根据民法通则的有关规定，判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响等民事责任。本案的两审法院也判决了被告承担赔礼道歉、消除影响的民事责任，认为虽专利法没有明确规定侵权适用赔礼道歉的责任方式，但《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（十）项规定承担民事责任的方式可以采用赔礼道歉的方式，这种观点其实代表了过去很多法院在处理这一类问题时所持的态度。也有的法院认为“赔礼道歉、消除影响”，是一种对权利人精神利益维护的有效措施，一般适用于涉及侵犯他人名誉权、著作权等包含有人身性质的权利。民法通则第一百二十条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”而专利权是一种财产权，侵犯专利权不涉及上述权利问题。蒋志培庭长的讲话使这一问题的掌握统一了起来，对于侵犯专利权不再适用赔礼道歉、消除影响的民事责任。
[1] 参见《美国专利法》第171条，转引自金勇军著《知识产权法原理》，中国政法大学出版社2002年4月第1版，第23页。
[2] 目前适用1876年《有关外观设计的著作权法》（Vom 11.Januar 1876 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen），转引自金勇军著《知识产权法原理》，中国政法大学出版社2002年4月第1版，第23页。
[3] 郑成思：《版权法》，人民大学出版社1997年第2版，第64页。
[4] 叶京生：《美国知识产权案例与评注》，上海译文出版社，1998年1月第1版，第198页。
[5] 李明德：《美国对外观设计及其相关权利的保护》，出自《外国法议评》，1998年1期，77-78页。
[6] 姚兵兵：《外观设计专利中使用与制造的界限》，载《人民司法》2003年1月版，第54页。
[7] 林建军、杨金琪：《对确定外观设计专利权保护范围的分析探讨》，载程永顺编《专利侵权判定实务》，法律出版社，2002年3月第1版，167页。